As empresas devem realizar a Exclusão do ICMS da base PIS e Cofins exclusivamente na forma judicial!
A via Administrativa deve ser evitada. Aqui explico a razão.
De plano, a primeira razão para tal escolha se dá porquê o Fisco não obedece ao julgado pelo STF, que decidiu que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do Pis e da Cofins é debitado; ou seja, o ICMS destacado nas notas fiscais de saída/vendas.
A RFB – Receita Federal do Brasil, insiste que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e Cofins é o ICMS a Recolher; ou seja, o ICMS das vendas subtraído do ICMS das compras. Isso tem sido expressado diversas vezes, seja por meio do Parecer Cosit 10/2021 de 01/07/2021, ou por Instrução Normativa, soluções de consulta e pareceres. Normas criadas pela própria Receita, onde ela mesmo consulta e ela mesmo responde e ela mesmo decide.
Em verdade, a Receita tenta legislar sobrepujando o que determina a lei, e mudando o julgado pelas mais latas instâncias do Poder Judiciário brasileiro; sempre em benefício próprio em prejuízo dos contribuintes.
Boa parte dos empresários que tentam, pela via administrativa, buscar créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS debitado/saídas destacado na Notas Fiscais de venda, recolhidos desde 03/2017; se veem frustrados em seus objetivos.
Apesar de a PGFN – Procuradoria Geral da Fazenda Nacional já ter se manifestado através do PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, dizendo ali que não deve incidir cobrança do PIS e Cofins sobre o ICMS destacado nas notas fiscais de venda; a Receita não aplica tal entendimento!
A Fazenda Nacional não está desistindo dos recursos nos processos em tramitação e com isso evita que ocorra o trânsito em julgado de um sem-número de processos. Dessa forma evita que as empresas contribuintes tenham a possibilidade imediata de compensação dos créditos sobre o ICMS pago indevidamente.
A intenção da PGFN é induzir os contribuintes a não ingressar em juízo evitando a condenação e o consequente pagamento de honorários sucumbenciais.
Mas, o problema de buscar a via administrativa é ainda maior. Quando a empresa opta pela via Administrativa para apurar os créditos a que tem direito, existe a necessidade de alterar as declarações pretéritas. Assim, o contribuinte retifica suas
declarações, informando o novo valor, que entende correto, apurado com a exclusão do PIS e Cofins da base de cálculo do ICMS destacado nas notas fiscais de vendas/saídas. Assim, o sistema – conta corrente, da Receita apura que o valor recolhido foi superior ao apurado. Após isso, o contribuinte envia a Per/Dcomp, informando com quais débitos pretende compensar seus créditos.
Pois, é essa situação que cria problemas ainda maiores às empresas contribuintes! Como decorrência das alterações, se impõe a necessidade de também retificar as demais declarações ao Fisco como DCTF e ECF – Escrituração Contábil Fiscal pelo menos. Com as novas declarações ficam renovados os prazos prescricionais, e a Receita pode e vai esmiuçar a contabilidade da empresa.
O artigo 174, do CTN – Código Tributário Nacional, determina que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Resta evidente que, com as retificações feitas, a Receita tem mais 60 meses para vasculhar as contas do contribuinte
Importante frisar que a fiscalização poderá acontecer não somente nos créditos debatidos de PIS e Cofins, mas também na CSLL – Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, no IRPJ – Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, e todas as demais contribuições incluídas nas declarações retificadas. Além da reabertura do prazo prescricional, pode incidir multa para cada declaração retificada, já que via de regra, qualquer erro em declaração gera multa.
Por tudo acima dito, temos convicção que as empresas que ainda não buscaram os seus créditos relativos à exclusão do ICMS da base de cálculo do ICMS destacado nas notas fiscais de vendas/saídas devam fazê-lo somente pela via judicial!
Por Vinícius Marques Boeira
Advogado
OAB/RS 65.504
